¿Es delito la ocupación pacífica de una vivienda deshabitada?
La carencia de vivienda es un mal en sí mismo, ya que supone un riesgo grave para bienes jurídicamente protegidos que constituyen derechos fundamentales, como lo son la vida, la integridad, la intimidad y la dignidad de la persona.
La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014[i] establece los requisitos que han de concurrir, vía jurisprudencia, para la aplicación de las consecuencias penales del artículo 245.2 del Código Penal relativo a la usurpación de inmuebles, que sanciona con pena de multa de tres a seis meses.
Este precepto establece que: «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.»
La resolución del Tribunal Supremo introduce un conjunto de condicionantes para poder considerar delito la ocupación de una vivienda deshabitada bajo la rúbrica legal de usurpación pacífica de inmueble. El primero de ellos es el relativo a que la «ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona[ii]» sea realizada con «cierta vocación de permanencia».
Por vivienda se entiende, según la Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre de la Fiscalía General del Estado,[iii] no solo las primeras residencias, sino también «las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, siempre que en las mismas se desarrolle, aún de modo eventual, la vida privada de sus legítimos poseedores.»
Si concurre violencia o intimidación en la ocupación de la vivienda la pena es la establecida en el primer párrafo del artículo 245 del Código Penal y consiste en «además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.»
Excluye una situación de vocación de permanencia los supuestos de ocupación ocasional o esporádica, «como lo sería la que durase un breve periodo temporal» en cuyo caso estas ocupaciones no constituirían delito. Tales como por ejemplo, las puntuales para dormir algunos días, realizar alguna actividad lícita de escasa duración, dormir algunas noches, etc. La ocupación, para que tenga consecuencia penal, debe conllevar «un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado» lo que no ocurre en aquella de «escasa intensidad», apunta el Tribunal Supremo.
El autor de la ocupación debe carecer de titulo jurídico que legitime su acción, pues si el titular del inmueble autorizó esta, aunque fuese de manera temporal o la poseyera como precarista, su acción no puede reputarse delito. La recuperación de la posesión por el dueño de la vivienda se tendrá que encauzar entonces solo mediante el ejercicio de acciones civiles.
Otro de los requisitos del tipo penal de la usurpación pacífica de vivienda es la constancia de una «voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble», antes o después de esta. Voluntad que no se presupone, sino que ha de ser expresa y acreditarse en sede judicial. Por consiguiente, si la ocupación se extiende a varios meses y el titular de la vivienda permanece pasivo, pese a conocer esta circunstancia, no cabe más tarde utilizar la vía penal contra el ocupante, porque en tal caso no existe delito por tolerarse la ocupación de manera previa.
Indica por último el Tribunal Supremo que debe concurrir dolo en el ocupante, es decir, conocer el carácter ajeno del inmueble y la ausencia de autorización para poseerlo, junto a una efectiva y real perturbación de la posesión del titular del inmueble ocupado.
En este sentido, por vivienda debe estimarse aquella que reúne las condiciones mínimas de habitabilidad[iv], como así reconoce determinada jurisprudencia menor al considerar como no constitutivo de delito la usurpación pacífica de inmuebles en estado ruinoso, inhabitables o abandonadas, dado que no se lesiona de forma inmediata, directa y grave el derecho a poseer, a seguir poseyendo de forma real y efectiva a como venía haciéndose antes del acto perturbatorio sino el derecho de poseer.
Esta lesión del genérico contenido del derecho de propiedad por actos posesorios clandestinos, carentes de título, no constituye el resultado prohibido que pueda justificar el reproche penal porque existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la parte perjudicada puede, sin duda, utilizar.
El artículo 20.5 del Código Penal regula el estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal que puede y debe aplicarse según qué casos en la usurpación pacífica de inmueble y que en todo caso ha de ser alegada y probada en sede judicial. La apreciación del estado de necesidad requiere: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; b) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y c) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
La carencia de vivienda es un mal en sí mismo, ya que supone un riesgo grave para bienes jurídicamente protegidos que constituyen derechos fundamentales, como lo son la vida, la integridad, la intimidad y la dignidad de la persona. En la ocupación pacífica, el mal que se provoca afecta a la posesión del titular del inmueble.
Es evidente que el ocupante, sin trabajo ni posibilidad real de obtenerlo a corto o medio plazo, con hijos menores a cargo, sin familia de apoyo, sin recursos de ningún tipo y sin la cobertura eficaz de las administraciones para la obtención de una vivienda, que en tales circunstancias accede de manera no legal a un piso o casa de la propiedad de un banco o entidad inmobiliaria, tenedora de múltiples inmuebles sujetos a especulación, realiza con su acción usurpatoria una actividad que debe declararse exenta de responsabilidad penal, porque en este caso el mal que causa es inferior al que provoca. Sin embargo, si el titular de la vivienda ocupada es un trabajador jubilado con escasa pensión que necesita complementarla con la potencial renta de un piso deshabitado de su propiedad, la apreciación del estado de necesidad exculpante no procedería en este caso.
Esta situación de necesidad no puede ser buscada de manera intencional para evitar la pena –artículo 20.5 punto 2 del Código Penal-, como pudiera ocurrir en el supuesto de emancipación de jóvenes que abandonan el hogar familiar de manera voluntaria para colocarse en un posible estado de necesidad eximente de responsabilidad penal ya que en tales supuestos tal situación ha sido provocada.
En todo caso, la apreciación judicial del estado de necesidad no es sencilla, habida cuenta que el derecho a la propiedad privada dispone en la Constitución–artículo 33- de una mayor protección que la que tiene el derecho a una vivienda que es meramente programático –artículo 47-.
Algunas resoluciones judiciales vienen admitiendo la posibilidad de adoptar, no solo en el supuesto de allanamiento de morada, sino también en el caso de la usurpación de vivienda, como delito menor o leve, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble al legítimo titular o poseedor del mismo, mediante la correspondiente orden judicial. Pero sin la cobertura de esta decisión judicial, los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado no pueden ejecutar el desalojo de una vivienda en los supuestos de usurpación de vivienda, aunque no así en el caso de allanamiento de morada, según criterio reciente[v] del Ministerio del Interior.
El titular o poseedor legítimo de una vivienda no puede tomarse la justicia por su mano y desalojar o pretender el lanzamiento del ocupante, por sí o con la ayuda de un tercero, pues en tal caso su conducta constituiría un delito de coacciones.
Como indicábamos en Hojas de Debate en el artículo del pasado 18 de enero[vi] en nuestro país existen más de tres millones cuatrocientas mil viviendas vacías mientras que ocho de cada diez jóvenes de entre 16 a 29 años –aproximadamente seis millones- continúan viviendo en el domicilio familiar.
Este impresionante descuadre –propio del modo de producción capitalista- entre jóvenes que necesitan una vivienda para emanciparse y el actual parque de inmuebles deshabitados en manos de bancos y fondos buitres, empujan de manera inexorable a un aumento de las ocupaciones de viviendas, como así constatan las estadísticas que muestran que las condenas por usurpación de inmuebles se cuadruplicaron en cinco años y crecieron desde las 1.669 de 2013 hasta cifras superiores a 6.000 en los tres últimos contabilizados.[vii]Según Finteca[viii]las denuncias por ocupación ilegal han subido en España más de un 40 % en solo cuatro años. Si en 2015 se notificaron un total de 10.376 casos, en 2019 aumentaron hasta 14.621.
La represión policial y judicial para evitar las usurpaciones de viviendas deshabitadas de manera pacífica no es la solución. Si lo es, desde luego, para combatir «la ocupación ilegal premeditada con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos, y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo».[ix]
Represión policial y judicial que debe extenderse a las organizaciones “desokupas” y a los titulares de inmuebles que les encargan el desalojo de sus viviendas con procedimientos mafiosos en el que utilizan la coacción y la violencia para lograr esos objetivos criminales.
Fuera de estos concretos supuestos, es preciso una actuación política que resuelva ese descuadre tan inmenso entre jóvenes que necesitan emanciparse y tantísima vivienda ociosa y que ha de materializarse o con la expropiación a bancos y fondos buitres de las viviendas desocupadas, o mediante cualquier otro tipo de intervención estatal que permita a los poderes públicos, por uno u otro procedimiento, disponer del total de las viviendas vacías -hoy en manos de entidades especuladoras- para que los jóvenes y todos aquellos que acrediten situación de necesidad puedan acceder, ahora sí, de manera completamente legal, a esos inmuebles mediante alquileres sociales o compraventas a precios asequibles.
Actuación política que debería acompañarse además con la puesta en marcha de una empresa constructora pública dedicada a la edificación de viviendas, a nivel estatal, para las capas populares con rentas de alquiler o precio para venta que sean verdaderamente asequibles.
Sin duda alguna que la declaración del derecho a una vivienda digna como derecho fundamental constitucional –y no solo programático- que goce de la máxima protección jurídica, compelería a todos los poderes públicos a promover con urgencia una solución al problema de la vivienda en España. De ahí la importancia y la urgencia por reivindicar un proceso constituyente republicano desde el máximo protagonismo popular que redefina los derechos, las libertades y las instituciones democráticas[x], incluyendo entre otros el derecho a la vivienda como derecho fundamental.
Como queda dicho antes, ha sido el modo de producción capitalista el responsable de este descomunal descuadre entre oferta y demanda de viviendas que deja a millones de jóvenes sin trabajo y sin vivienda. Es preciso acabar con las políticas neoliberales que tantísimo daño provocan a los trabajadores y a las capas populares y apostar de manera decidida hacia un sistema de planificación económica democrática y de propiedad colectiva de medios de producción que aseguren al conjunto de la ciudadanía trabajo, vivienda, sanidad y educación, entre otros derechos fundamentales.
Arturo Peiró Pons, Responsable del Área Externa del PCPV Valencia Ciudad.
Miguel Medina Fernández-Aceytuno, militante del PCE.
[i] Sentencia Tribunal Supremo de 12.11.2014 Recurso 2374/2013, resolución 800/2014 Ponente Cándido Conde-PumpidoTouro, http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/cac2ec927df2ac24a0bb78e44820713e1f9e56435517d3ce
[ii] Si la vivienda estuviera ocupada por titular legitimo el delito sería el de allanamiento de morada –artículo 202 del Código Penal- que establece: «El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.»
[iii] Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre de la Fiscalía General del Estado, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-11243
[iv]Certificado de habitabilidad o en su caso cédula de primera ocupación.
[v]Protocolo del Ministerio del Interior, septiembre 2020, http://www.interior.gob.es/ca/noticias/detalle/-/journal_content/56_INSTANCE_1YSSI3xiWuPH/10180/12342790/
[vi]Hojas de Debate, “Suspensión de los desahucios: pan para hoy y hambre para mañana”, 18 de enero de 2021.
[vii]Agencia EFE, 23 de septiembre de 2020, https://www.efe.com/efe/espana/efeverifica/hay-cada-vez-mas-okupas/50001435-4350304
[viii]Finteca, 12 de agosto de 2020, https://www.finteca.es/ocupacion-ilegal-de-viviendas-esta-creciendo-de-forma-preocupante/
[ix]Preámbulo de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2018-7833
[x]Hojas de Debate, ¿Qué es la ruptura democrática?, 3 de noviembre de 2020, https://hojasdebate.es/politica/ruptura-democratica/